Ο Harlan Stone δεν ήξερε από κάστρα σταυροφόρων, πανδημίες και ημερίσιες αναφορές κρουσμάτων. Ήξερε όμως, με μια 150αριά λέξεις πώς να βασανίσει ανελέητα χιλιάδες φοιτητές συνταγματικού δικαίου των ΗΠΑ από το 1938 μέχρι και σήμερα. Κάπου θα γίνεται κάποια zoom διάλεξη που θα απελπίζει φοιτητές, ίσως και αυτή τη στιγμή… 

150 λέξεις, και μάλιστα σε μια υποσημείωση η οποία δις αυτό-ορίζεται σαν αχρείαστη…

Η πιο σημαντική υποσημείωση σε απόφαση του Ανώτατου Δικαστηρίου των ΗΠΑ, όμως,  έθεσε τα θεμέλια για μια προσέγγιση απλή, λιτή, και εξόχως αποτελεσματική και δίκαιη για τους όρους που πρέπει να διέπουν τον περιορισμό της ελευθερίας.

Η ερώτηση στην οποία απαντούσε, αφορούσε στο διαπολιτειακό εμπόριο γαλακτόσκονης. Και το ερώτημα ήταν κάτι δυσνόητο για άπαχο γάλα που είχε εμποτιστεί με λίπος καρύδας. Η ελευθερία, όμως, -η μάλλον το ζήτημα της ελευθερίας- βρίσκεται και στα πιο μπανάλ συστατικά της διαπολιτειακής διακίνησης γλακτόσκονης και στον ορισμό της λέξης «γάλα» που χρειάστηκε Ανώτατο Δικαστήριο για να ξεκαθαρίσει μερικώς. (Οι Ευρωπαίοι είχαμε κάτι παρόμοια -και εξίσου σημαντικά- για το Casis και τη μπύρα.)

Αυτή η υποσημείωση, όμως, αποτέλεσε την απαρχή αναλύσεων, αποφάσεων και διατυπώσεων που, μετά από μερικούς τόνους μελανιού, κατέληξαν σε μια απλή «δοκιμασία» την οποία το κράτος θα πρέπει να υποστεί όταν θα περιορίζει την ελευθερία.

Η αρχή του strict scrutiny, της αυστηρής εξέτασης, θέτει τρία ερωτήματα σε τριπλή δοκιμασία:

• Πρώτο, υφίσταται επιτακτικό δημόσιο συμφέρον (compelling state interest); Είναι δηλαδή το συμφέρον της κοινωνίας και του κράτους αρκούντως σημαντικό για να περιορίσει την ελευθερία των πολιτών, είτε αυτοί είναι φυσικά, είτε νομικά πρόσωπα;

• Δεύτερο, και εφόσον υπάρχει επιτακτικό συμφέρον, η πολιτική (ή στην προκειμένη, ο νόμος) με την οποία αυτό προστατεύεται ή προωθείται, είναι συγκεκριμένο; Υπάρχει δηλαδή περιοριστικός δακτύλιος που να αποτρέπει τον γενικευμένο και αόριστο περιορισμό ελευθεριών που να ξεφεύγει από το συγκεκριμένο «επιτακτικό συμφέρον»;

Αν ικανοποιούνται οι δύο πρώτοι όροι, τότε έχουμε μια επιτακτική κοινωνική ανάγκη με συγκεκριμένα μέτρα που την ικανοποιούν.

• Τότε, όμως, τίθεται μια τρίτη δοκιμασία- αυτά τα μέτρα, έστω κι αν α) εξυπηρετούν ένα σημαντικό (επιτακτικό) συμφέρον του κράτους, και β) αφορούν αποκλειστικά και μόνο εκείνο το συμφέρον, πρέπει να είναι τα λιγότερο περιοριστικά μέτρα που να ικανοποιούν τους δύο πρώτους όρους.

Η υποσημείωση του Stone ανέφερε μόνο τους τρόπους με τους οποίους η διαδικασία της αυστηρής εξέτασης ενεργοποιείται, αλλά η φόρμουλα που τελικά αναπτύχθηκε από την υποσημείωση 4 στην απόφαση Carolene Products, φαντάζει αποτελεσματική για τις πιο πολλές περιπτώσεις.

Από αυτή τη δοκιμασία (compelling interest-specificity of measures-least restrictive means), απορρέει ένα σύστημα προστασίας της προσωπικής ελευθερίας το οποίο θα μπορούσε να πει κανείς πως μοιάζει με την μεσαιωνική άμυνα των κάστρων και των πόλεων.

Το αλ Καράκ και το τελευταίο καταφύγιο

Όπως στο αλ Καράκ, το περίφημο κάστρο των ιπποτών, ή όπως τα χερσαία τείχη της Πόλης, η μεσαιωνική άμυνα θα μπορούσε να αποτελέσει ένα καλό σχηματικό του πεδίου που διαμορφώνεται με αυτή την δοκιμασία, με το κεντρικό κάστρο να αποτελεί την βαθύτερη, προσωπική ελευθερία, τα βαθύτερα φώτα της σκέψης και την συνείδησης.

Όσο πιο έξω πάει κανείς, τόσο χαμηλώνουν οι άμυνες. Έξω από τα «τείχη», το ζήτημα απομακρύνεται από τα δικά μου συμφέροντα και κινείται στον χώρο των συμφερόντων της κοινωνίας. Αντίθετα, όσο προσεγγίζει τον μυχό των μύχιων του ατόμου, τόσο μεγαλύτερη πρέπει να είναι η δοκιμασία που θα υποστεί το κράτος, η κοινωνία, η Πολιτεία, για να περιορίσει την ελευθερία του ατόμου.

Έτσι, για παράδειγμα,

• Στη πεδιάδα κάτω από το κάστρο, μου απαγορεύεται να κλέψω την περιουσία κάποιου άλλου. Εκεί, βαθιά μέσα στη σφαίρα συμφερόντων του συμπολίτη και της ευρύτερης κοινωνίας (η προστασία της περιουσίας των άλλων εναντίων της επιθυμίας μου να την απολαύσω εγώ), το κράτος περνά από την ελάχιστη δοκιμασία και με ευκολία του επιτρέπεται να μου απαγορεύσει την κλοπή: Υπάρχει σημαντική  ανάγκη, η απαγόρευση είναι αρκετά συγκεκριμένη και ο περιορισμός της ελευθερίας μου είναι ο μικρότερος απαραίτητος. Οι άμυνες είναι σχεδόν ανύπαρκτες.
• Έξω από το κάστρο, όμως, το κράτος βρίσκει απότομο ανήφορο, με λίγες οδούς προς τα τείχη. Εκεί βρίσκονται αποφάσεις, όπως την υποχρέωση να περάσει ο πολίτης από εξέταση και διαδικασία αδειοδότησης για να δικαιούται να οδηγήσει, ή τον περιορισμό στην ταχύτητα με την οποία οδηγεί. Υπάρχει ένα σημαντικό – αν όχι επιτακτικό- κρατικό συμφέρον, το οποίο όμως είναι «μακριά» από τα ενδότερα του προσωπικού μου βίου. Ο πήχης της δοκιμασίας είναι υπαρκτός αλλά χαμηλός και με ευκολία επιτρέπεται στο κράτος να περάσει την δοκιμασία: Σημαντική ανάγκη (ασφάλεια των άλλων χρηστών του δρόμου), συγκεκριμένο το μέτρο, και με τον λιγότερο περιοριστικό τρόπο.
• Πιο μέσα όμως, βρίσκονται άλλες αποφάσεις- «εντός των τειχών», το κράτος με αναγκάζει να εμβολιαστώ εγώ και τα παιδιά μου, παρεμβαίνει στο σώμα μου.  Με αναγκάζει να εισφέρω στις Κοινωνικές Ασφαλίσεις από τον μισθό της εργασίας μου. Με με υποχρεώνει να ταυτοποιηθώ (να «φακελωθώ») για να μου επιτρέψει να ταξιδέψω. Τα παραδείγματα είναι πολλά… Εκεί, το κράτος οφείλει να αποδείξει πως έχει επιτακτικό συμφέρον, πως αυτό εξυπηρετείται με τα μέτρα που λαμβάνει και πως δεν υπάρχει λιγότερο περιοριστικός τρόπος να το πετύχει.

Σταδιακά, μέσα στο κάστρο, στα έγκατα της ιδιωτικής προσωπικής ελευθερίας, οι άμυνες αυξάνονται δραματικά. Εκεί φρουρείται η ελευθερία της σκέψης, της συνείδησης, της πίστης -οι βαθύτερες ελευθερίες που στις πλείστες των κοινωνιών πιστεύουμε πως δεν μπορεί να εισέλθει ποτέ το κράτος (η κοινωνία, όμως, εισβάλλει συχνά, αλλά αυτό είναι άλλο ζήτημα).

Εκεί, στις Θερμοπύλες της συνείδησης, έχουμε το ιερό σημείο της τελικής πτώσης του ατόμου, την Οργουελιανή τελική στάση και αντίσταση, το τελευταίο καταφύγιο που αρνείται το άτομο να παραδώσει, τουλάχιστον συνειδητά. Αυτή είναι βασική αρχή των πιστεύω μας στον δυτικό κόσμο σήμερα αλλά και στις πιο πολλές πολιτισμικές παραδόσεις (ακόμα κι αν την παραβιάζουμε συχνά).

Το τελικό δράμα

Σημαντικό και αναπόφευκτο συμπέρασμα, είναι πως όλες οι πράξεις της κοινωνίας αποτελούν, σε κάποιο βαθμό, περιορισμό της ελευθερίας του ατόμου. Αυτό ισχύει ακόμα και σε περιορισμούς που μπορεί να αποδεχόμαστε χωρίς την παραμικρή ένσταση, ή με τους οποίους συμφωνούμε απόλυτα. Αυτή είναι, κατά κάποιο τρόπο, και μια από τις a priori υποθέσεις εργασίας του Hobbes.

Η «πολιορκία» του αλ Καράκ δεν παύει από το να είναι πολιορκία, ακόμα κι όταν είναι απόλυτα θεμιτή.

Ισχύει, φυσικά και το αντίθετο: Απλά και μόνο επειδή κάτι αποτελεί περιορισμό της ελευθερίας μας, αυτό δεν συνεπάγεται πως δεν είναι θεμιτό.

Προκύπτει επίσης πως τα «τείχη», η «τάφρος» και το «κάστρο», δεν μπορούν να είναι μονίμως τα στάσιμα. Το ίδιο ερώτημα και η ίδια δοκιμασία μπορεί να έχει αναντίστοιχο αποτέλεσμα σε ένα άλλο χρόνο, άλλη κοινωνία και άλλες συνθήκες. Η σεξουαλική ελευθερία, για παράδειγμα, αντιμετωπίστηκε σαν ζήτημα που κινείται «εκτός της τάφρου» μέχρι πριν από μερικές δεκαετίες, ενώ σήμερα το αναγνωρίζουμε ως βαθύτατα προσωπικό ζήτημα που δεν αφορά κανένα πέρα από τους παρόντες, νοουμένου ότι είναι ενήλικες και το πράττουν οικειοθελώς.

Ίσως τα καλύτερα παραδείγματα να αφορούν στη συνεχιζόμενη διαμάχη στις ΗΠΑ σε σχέση με την οπλοκατοχή και τις αμβλώσεις. Όσον αφορά στην οπλοκατοχή, η κοινωνία δεν έχει αποφασίσει αν πρόκειται για ζήτημα βαθύτατης προσωπικής ελευθερίας που αφορά στην προσωπική ασφάλεια ή στην ασφάλεια της κοινωνίας. Όσον αφορά στην συζήτηση για τις αμβλώσεις, το ερώτημα είναι κατά πόσον είναι προσωπική απόφαση που αφορά στο σώμα της γυναίκας και στο οποίο η κοινωνία δεν έχει λόγο, ή ζήτημα που αφορά στην ασφάλεια της ζωής του εμβρύου και, κατά κάποιους, «συνιστά φόνο».

Η συζήτηση συνεχίζεται με ένταση και συχνά με μένος και αποδεικνύεται πόσο δύσκολο είναι, ακόμα και με μια σαφή φόρμουλα, να φτάσει μια κοινωνία σε ασφαλείς αποφάσεις.

Υπάρχει όμως μια σειρά από παραδοχές- ότι, δηλαδή, η ελευθερία και η ασφάλεια είναι σε μόνιμη αντιπαράθεση αλληλοαποκλεισμού, με την ασφάλεια μονίμως ante portas και με την ελευθερία μονίμως πολιορκούμενη. Φόρμουλες όπως «το μη χείρον βέλτιστον» αποδεικνύονται υπεραισιόδοξες και απελπιστικά ανεπαρκείς.

Αυτή είναι όμως η περίσταση της πολιτισμένης κοινωνίας- μια μόνιμη μάχη μεταξύ αρχών που δεν μπορούν να συμφιλιωθούν και βρίσκονται, όπως έγραφε ο Niebhur ή ο Berlin σε μόνιμη σύγκρουση. Ο Weber σχολίασε σπαρακτικά πως η όποια απόφαση είναι (ή θα έπρεπε να είναι) «συγκινητική και βαθύτατα ανθρώπινη» και πως γι αυτό, όσοι ενδιαφέρονται για την σωτηρία της ψυχής τους, θα πρέπει να αποφύγουν τα κοινά.

Το τελικό δράμα είναι πως η διαμάχη δεν είναι απλά μια διελκυστίνδα μεταξύ  ελευθερίας και ασφάλειας, αλλά μια αέναη σύγκρουση του ατόμου με την κοινωνία. Και, τελικά, πως είμαστε καταδικασμένοι να συνεχίσουμε αυτή την μάχη για όσο υπάρχουν, άνθρωποι και κοινωνία.

Αυτό όμως είναι θέμα για άλλο κείμενο.